Il danno non patrimoniale a dieci anni dalle sentenze di "San Martino"

Una valutazione critica delle sentenze di "San Martino", alla luce della recente giurisprudenza della Terza Sezione civile che, nel ricostruire la figura del danno dinamico-relazionale e nell'ammettere la risarcibilità del danno morale autonomamente dal danno biologico (così anche gli artt. 138 e 139 cod. assic., come modificati dalla l. 4 agosto 2017, n. 124) segna un evidente "superamento" delle contestate sentenze delle Sezioni Unite. La pretesa "costituzionalizzazione" dell'art. 2059 c.c. si è rivelata una vera e propria "illusione" poiché, come a suo tempo si era sottolineato, in assenza di una condotta che integri un fatto di reato è soltanto l'"ingiustizia" del danno di cui all'art. 2043 c.c. a svolgere la funzione di selezionare gli interessi giuridicamente e/o costituzionalmente rilevanti. Per il danno "da reato" (art. 185 c.p.), poi, non può non permanere l'originaria funzione satisfattorio-punitiva della riparazione, voluta dai codici del 1930 e del 1942. La seconda parte della relazione ha avuto ad oggetto la critica di un inedito orientamento, pur sempre della Terza Sezione civile della Cassazione, in materia di responsabilità sanitaria che, senza aver rimesso doverosamente la questione alle Sezioni Unite, predica una strana teoria dell’inadempimento … extra-contrattuale per colpa del debitore (assicurato), la quale si pone in contrasto “siderale” con i dicta di due fondamentali decisioni delle SS.UU. (n. 13533 del 2001; n. 577 del 2008). Il contestato indirizzo opera un’indebita confusione tra la struttura e la disciplina delle responsabilità contrattuale e delittuale (art. 2043 c.c.), tra inadempimento e colpa, tra causalità c.d. “materiale” e c.d. “giuridica”, accollando al creditore la prova del c.d. nesso di causalità “materiale”, e quindi il rischio della causa ignota, anche in tema di responsabilità contrattuale. Il novello orientamento, oltre a rappresentare un regresso rispetto alla stessa giurisprudenza sulle prestazioni c.d. routinarie, si rivela contra legem poiché, oltre a violare l’art. 1218 c.c., disattende la recente riforma della responsabilità sanitaria (l. n. 24 del 2017) la quale ha inteso collocare in ambito extracontrattuale la sola responsabilità dell’ausilare del debitore, ma in ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata, concedendo al creditore danneggiato un’azione diretta nei riguardi dell’assicuratore del debitore